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문제 제기
통치행위와 이론적 근거
주요국의 사례
평가 및 전망
고려 사항
<요약>
국정의 기본방향이나 국가적 차원의 정책결정을 대상으로 하는 고도의 정치적 성격을 띤 국가기관의 행위로서, 사법적 심사의 대상으로 하기에 부적합한 성질의 행위라고 정의되는 ‘통치행위’는 법치주의의 원칙이 확립되고 국가기관의 권한행사에 대한 합법적 통제가 인정된 법제하에서 예외적으로 인정되는 현상이다. 이러한 ‘통치행위’는 구미 제국에서 나라마다 독특한 정치구조 및 사법제도에 따라 개념, 성격 및 범위 등이 각각 다르게 발전되었는바, 일의적 개념 정립이나 일반적 이론 정립이 용이하지 않다.
이러한 배경하에 통치행위 인정여부부터 통치행위를 인정할 경우 그 이론적 근거는 어떻게 설명할 수 있는 것인가에 대하여 다양한 주장과 반론이 전개되었는데, 학계에서는 통치행위의 실체와 현상을 가장 충실하게 설명하고 있는 ‘사법자제설’을 중심으로 여타 견해를 첨부하여 이론적 정립을 모색하고 있다.
한편 주요국의 사례를 살펴보면, 미국의 경우 사법권의 우월 원칙을 가지고 있음에도 불구하고 통치행위를 인정하고 이것을 ‘정치문제(political question)’라 칭하고 있다. 미국에서 정치문제의 법리가 가장 활발하고 정교하게 논의된 것은 사실이지만, 이 법리의 근거, 타당성 및 적용 범위 등을 둘러싸고 판례는 유동을 거듭해 왔고, 시기에 따라 동 법리에 대한 평가도 상당한 차이를 노정하고 있다.
대륙법계 행정법의 모체인 프랑스의 경우 통치행위의 개념은 최고행정재판소인 국참사원(Conseil d`État)의 판례를 중심으로 형성되었다. 특히 프랑스 사법부는 전통적으로 외교문제에의 개입을 자제하였으나, 유럽통합의 가속화 및 유럽인권협약 가입 등의 외생적인 요인으로 이러한 관행은 변화를 겪고 있다.
독일은 원칙적인 차원에서 보면 구체적인 헌법 규정을 통하여 외교행위를 포함한 행정행위에 대한 사법적 통제의 원칙을 가장 선명하게 천명하고 있다고 평가할 수 있다. 그러나 실질적·기능적으로는 외교행위의 특성을 고려하여 행정부에 상당한 재량을 부여하고 있다.
우리나라에서 통치행위 문제는 실정법상 명백한 규정이 부재했기에, 판례 및 학설상 개념의 인정여부, 인정 근거 및 적용 범위 등의 논의가 전개되었는데, 1964년 대법원은 비상계엄선포 사건 판결에서 통치행위의 관념을 인정함과 동시에 사법심사의 대상이 되지 않음을 선포하였다. 그런데 대법원은 이른바 12·12 군사반란과 5·18 내란 사건 및 소위 대북송금사건에서는 비상계엄선포 사건과는 달리 통치행위에 대한 사법심사에 있어 적극적인 입장을 시현하고 있다. 한편 헌법재판소는 대통령의 긴급재정경제명령 등 위헌확인사건과 선거구 인구 불균형문제의 사법심사 대상 여부에 대한 판단에서는 통치행위에 대한 심사를 긍정하였으나, 일반사병 이라크파병 위헌확인사건에서는 사법소극적인 입장을 보이기도 했다.
최근 적지 않은 국가의 판례 및 학설은 통치행위 내지 사법자제 원리의 개념을 부정하거나 그 범위를 제한 및 축소시키는 경향을 보이고 있으나, 고도의 정치적 성격을 띠는 문제들이 사법심사에서 ‘적어도 특별한 고려의 대상’이 되는 현상은 지속될 것이다. 복잡한 사실관계의 정치적 비중이나 의미, 사법판단에 수반할 수 있는 파급효과의 잠재적 중대성 등으로 인하여 국익 관련 역학관계가 민감하게 얽혀있는 경우 그 사안의 사실적 특별성은 명칭 여하를 불문하고 사법심사에서 ‘특별한 고려의 대상’이 되어야 한다.
한편 조약 체결을 비롯한 정부의 외교적 의사결정이 가져오는 국내적 파장과 영향력이 증대되고 있고, 기본권이나 인권 보호라는 차원에서 개인이 국가의 외교적 의사결정에 대하여 법적인 도전을 하는 사례가 늘어가고 있다. 이러한 배경하에서 ‘외교행위’는 상기 ‘특별한 고려의 대상’ 중 가장 앞자리에 놓여야 할 것이다.
특별한 고려의 대상에 대한 구체적인 취급 방안은 상술한 사법자제설에 기반하여 아예 본안판단을 하지 않는 방법이 일반적이라 할 것이나, 판단을 하면서도 입증책임 분배, 증명력 인정, 심리방식, 관계이익의 형량, 심사기준의 선택 등을 통해 정치적 기관의 판단을 존중하는 방법을 고려할 수 있다. 사법부가 입법부나 행정부의 판단을 존중하는 문제는 사법부가 개별적인 사건에서 입법부나 행정부의 판단을 존중하는 것을 정당화하는 요소들을 검토하고 이를 평가하는 문제로 인식되어야 하며, 사법부의 ‘굴욕’이 아닌 존중은 사법부의 책임을 회피하는 것이 아니라 사법부에 주어진 책임의 일부로 보는 시각이 필요하다.
특히 외교행위에 대해서는 관련 사안에 대한 사법적 심사를 확정하기 이전에 행정부의 관련 부처 판단에 대한 존중과 적극적 의견 진술이 가능하도록 이론적 기반과 제도적 개선 방안이 모색되어야 한다.
*붙임 참조
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